檢 “적정 이익-배당 이익 ‘차액’ 배임”
李 “5503억 환수…정책 판단 배임 아냐”
前 김제시장 사건서 차액 배임 인정돼

檢 “李, 배당받아야 할 이익 고의로 포기”
李 “경기 좋아지면 유죄, 나빠지면 무죄”

‘재산상 손해 가한다는 가해 의사’ 있어야
대법 “미필적으로나마 인식했다면 배임”

27일 국회 본회의에서 더불어민주당 이재명 대표에 대한 체포동의안 표결을 앞둔 가운데, 향후 재판 과정에서 이 대표 측과 검찰 사이에 ‘4895억원 배임’ 혐의를 둘러싼 치열한 법리 공방이 예상된다. 대법원 판례상 배임죄는 미필적 고의만으로도 성립되는데, 이 대표에게 배임의 고의가 있었다고 볼 수 있을지에 대한 법조계 의견은 다소 엇갈린다.

더불어민주당 이재명 대표가 지난 24일 국회 본회의에서 생각에 잠겨 있다. 연합뉴스

‘대장동·위례신도시 개발 사업 비리’와 ‘성남FC 제3자 뇌물 수수’ 사건의 피의자인 이 대표는 대장동 사건과 관련해 특정경제범죄가중처벌법상 배임 등 혐의를 받는다.

서울중앙지검 반부패수사1·3부(부장검사 엄희준·강백신)는 이 대표 사전 구속영장 청구서에 “업무상 임무를 위배해 성남도시개발공사에 적정하게 보장됐어야 하는 배당 이익(6725억여원·전체 개발 이익 9607억원의 70%)에서 확정 이익(1830억원) 차액인 4895억여원 상당의 손해를 가했다”고 못 박았다. 검찰은 당시 성남시장이던 이 대표에게 “공사 기여도에 상응하는 재산상 이익 취득을 위해 적정한 결정을 해야 할 임무가 있고, 그와 같은 임무를 위배해 단체장 개인의 정치적 동기나 대가관계에 결부된 특혜 제공 등 성남시 이익에 배치되는 결정을 내려선 안 된다”고 판단했다. 그럼에도 이 대표가 1공단 공원화 공약 이행이란 치적을 위해 임무를 저버리고 김만배씨 등의 이익 극대화에 나섰다는 것이다.

이에 대해 이 대표는 “5503억원을 환수했다”며 “지방자치단체장의 정책적 판단은 배임으로 처벌할 수 없다”는 입장이다. 이 대표는 지난 23일 기자 간담회에서 “앞으로 모든 기업은 상대와 협상하거나 가격을 정할 때 검찰에 물어보지 않으면, 검찰이 생각하는 최대치와 실제 거래 가격의 차액만큼이 배임죄가 될 수 있다”고 목소리를 높였다.

검찰 안팎에선 이건식 전 김제시장 사건 등을 눈여겨본다. 이 전 시장은 2009년 가축 면역 증강제와 친환경 토양 환경 개선제 지원 사업을 추진하며 고향 후배 A씨에게 청탁을 받고 A씨가 감사인 회사 제품을 품질이 유사한 제품보다 고가에 구입하는 등 업무상 배임 혐의로 기소됐다. 검찰은 이 전 시장이 A씨와 공모해 “실제로 계약이 체결된 납품 가격과 그보다 더 낮은 수준에서 계약이 체결되는 경우의 납품 가격과의 차액에 상당하는 재산상 이익을 취하고 시에 손해를 가했다”고 재판에 넘겼다.

1심은 “가격이 저렴한 유사 제품을 구입할 수 있는데도 담당 공무원들의 반대 의견을 묵살하고, 제품 구매 절차를 위반하면서까지 시 예산으로 이 사건 제품을 구입했다. 시 재정 손실 방지에 최선을 다해야 할 업무상 임무를 위배했다”며 이 전 시장에게 징역 1년6개월을 선고했다. 2심에서 형이 너무 무겁다는 이 전 시장 주장이 받아들여져 징역 1년6개월에 집행유예 3년이 확정됐다.

이는 성남도개공 개발사업1팀이 사업자 공모 과정에서 공사의 적정 배당 비율을 70%로 산정했는데도, 이 대표의 배임으로 공사가 적정 이익과 확정 이익의 차액인 4895억원의 손해를 봤다는 검찰 논리와 맥을 같이한다.

배임죄가 성립하려면 배임의 고의가 있어야 한다. 검찰은 이 대표에게 고의가 있었다고 본다. 검찰은 이 대표 구속영장에 “2015년 7월 페이스북에 대장동 사업을 ‘황금알을 낳는 사업’이라고 표현했을 뿐 아니라 2018년 1월엔 개발 이익이 9000억원이라고 기재하는 등 대장동·1공단 결합 개발 사업은 높은 수익성을 기대할 수 있다는 사실을 알고 있었다”고 적시했다.

검찰 관계자는 23일 이 대표가 “배당받아야 할 이익을 유착된 민간 업자들에게 몰아주고 확정 이익만 받아 의도적으로 포기했다”고 강조했다.

대법원 판례상 배임의 고의는 미필적 고의만으로도 인정된다. 유상부 전 포스코 회장이 2001년 자회사와 협력사들에 타이거풀스 주식 수량과 가격을 특정해 매입을 지시, 특경가법상 배임, 업무상 배임 등 혐의로 기소된 사건에서 대법원은 “자회사 등은 이 사건 주식 매입으로 주당 3만5000원으로 계산한 매매 대금과 주당 2만원으로 계산한 적정 가액과의 차액에 해당하는 재산상 손해를 입었다”면서 “자회사 등 대표이사들의 행위가 회사 재산을 보호해야 할 업무상 임무에 위배되고 이 사건 주식 매입으로 인해 자회사 등에 현실적인 재산상 손해를 가한다는 점을 미필적으로나마 인식하고 있었다고 보는 것이 경험칙에 부합한다”고 판단했다. 대법원은 이어 유 전 회장 등에게 “주식 가치가 상승해 자회사 등이 이익을 얻게 될 수도 있다는 기대 내지 의사가 있었다 하더라도 이는 부수적일 뿐이고 자회사 등에 재산상 손해를 가한다는 가해의 의사가 주된 것이었다”고 판시했다.

지난 21일 서울 서초구 서울중앙지검 청사 모습. 뉴시스

법조계엔 이 대표의 배임 고의와 관련해 상반된 시각이 있다. 한 검사 출신 변호사는 “배임 사건 재판에선 배임 액수보다 임무에 위배된 행위가 있었는지가 쟁점이 된다”며 “배임 혐의를 입증하려면 손해를 가한다는 의사가 있어야 하는데 성남시를 위한 것이었다는 이 대표 주장이 받아들여진다면 배임 고의가 없어진다”고 지적했다. 이어 “이 대표가 보고받고 승인을 결재한 문건들이 있다는 것만으로는 배임 고의가 있었다고 하기 어렵다”면서 “직접증거가 없다면 (검찰이) 여러 간접증거를 종합해야 할 것”이라고 했다.

반면 최진녕 법무법인 씨케이 대표 변호사는 “개발 이익을 얼마나 환수했는지는 배임죄 성립과는 별개로 논의의 층위가 다르고, 양형의 정상참작 사유에 불과하다”면서 “검찰이 (이 대표 배임 고의를) 상당 부분 규명했다고 본다”고 말했다.

검찰이 이 대표를 4895억원 배임 등 혐의로 기소할 경우 4895억원이 배임액으로 모두 인정될지를 두고도 상반된 의견이 존재한다. 일각에선 당시 부동산 경기 상황 등을 감안해 배임액이 줄어들 수 있다는 분석이 나온다.

이 대표는 “검찰 논리에 의하면 부동산 경기가 좋아지면 (배임) 유죄, 경기가 나빠지면 무죄”라며 “이익을 비율로 할지, 확정으로 할지는 정책 판단 또는 경영 판단이란 게 확고한 법원 판례”라고 주장했다.

박진영·백준무 기자