보안 처분서 소급효 금지 원칙은 ‘절대 명제’ 아니다! [승재현의 법대로] (20)

법무부에서 소급효 금지 원칙을 이유로 보호수용 제도를 도입해도 조두순에게 적용할 수 없다는 입장을 밝혔습니다. 조두순은 2008년 12월 경기 안산시 단원구에서 초등 1년 여아를 납치해 성폭행한 혐의로 징역 12년을 선고받고 현재 경북 포항 교도소에서 복역 중입니다. 그의 형 만기일은 오는 12월13일입니다.

보호수용 제도는 형벌이 아닙니다. 보안처분입니다. 형벌을 적용하기 위해서는 반드시 행위시에 처벌규정이 있어야 합니다. 소급적용은 절대 불가합니다. 이를 인정하면 민주주의를 부정하는 국가 파쇼를 인정하는 꼴이 되기  때문입니다.

다만 보안처분은 형벌과 달리 장래의 합목적적 조치라는 점에서 분명 소급 적용의 가능성이 있습니다.

우리 대법원 역시 “보호관찰은 형벌이 아니라 보안처분의 성격을 갖는 것으로서, 과거의 불법에 대한 책임에 기초하고 있는 제재가 아니라 장래의 위험으로부터 행위자를 보호하고 사회를 방위하기 위한 목적에 부합하는 조치이므로, 그에 관하여 반드시 행위 이전에 규정되어 있어야 하는 것은 아니며, 재판시의 규정에 의하여 보호관찰을 받을 것을 명할 수 있다고 보아야 할 것이고, 이와 같은 해석이 형벌 불소급의 원칙 내지 죄형 법정주의에 어긋나는 것이라고 볼 수 없다”고 판시했습니다. 

분명하게 보안처분은 소급 적용할 수 있다고 본 것입니다.

그러나 헌법재판소는 대법원과 달리 “형벌 불소급 원칙에서 의미하는 처벌은 형법에 규정되어 있는 형식적 의미의 형벌 유형에 국한되지 않으며, 범죄 행위에 따른 제제의 내용이나 실제적 효과가 형벌의 성격이 강하여 신체의 자유를 박탈하거나 이에 준하는 정도로 신체의 자유를 제한하는 경우에는 형벌 불소급 원칙을 적용한다”고 판시해 보안처분에 대해 소급적용이 불가하다는 뜻을 내비쳤습니다.

형벌이 아니라 보안처분에 대한 소급효 금지 원칙이 형사 사법에 허용되어서는 안 되는 ‘절대명제’가 아니라는 점을 보여주는 상반된 대법원과 헌재 판결입니다.

여기에 더해 필자는 조두순 사건에 반드시 지적하고 싶은 대목이 있습니다.

이 사건은 어린 생명을 지켜주지 못한 국가와 사회에 책임이 있습니다.

또한 무기형을 구형한 검찰은 분명 증거인멸 의도로 어린 생명을 상대로 한 조두순의 무참한 행동에도 법원의 심신미약 감경에 대해 따지지 않았습니다. 법무부와 검찰 역시 절대 책임으로부터 자유롭지 못합니다.

법원 역시 조두순이 음주를 했다는 이유로 심신미약 감경을 인정해서 징역 12년을 선고했습니다. 절대 인정될 수 없는 심신미약 감경을 인정했습니다. 그것도 이미 전과 18범의 조두순에게 말입니다. 더구나 당시 형법에서는 심신미약 감경 인정을 하면 반드시 법정형 대비 2분의 1을 줄여야 했습니다. 법원 역시 책임으로부터 절대 자유롭지 못합니다.

결론적으로 검찰과 법원은 조두순의 극악 무도한 행위 책임에 상응한 형벌도 내리지 못하고 출소케 하는 결과를 빚었습니다. 그는 자신의 죗값도 치르지 않고 세상으로 나오는 셈입니다.

법무부·검찰, 사법부가 절대적 책임이 있는 사건과 관련해 국가와 사회가 출소 후 상황에 대해서는 오롯하게 피해자와 그 가족, 나아가 안산 시민에게 견뎌보라 하는 것은 제1의 임무인 국민 보호를 저버리는 거라 여겨집니다.

형벌은 절대적으로 소급되어 부과되어서는 안 됩니다. 그러나 장래 재범 위험성이 절대적으로 높은  범죄자에게 부과하는 보호수용이 이를 방지하는데 가장 합목적적이라면 소급 적용할 수 있습니다.

피해자와 가족, 안산 시민을 위해, 치료받아야 하는 조두순을 위해, 모두 윈윈(win-win)하는 보호수용 제도의 도입을 법무부에서는 전향적으로 검토해 주길 바랍니다.

승재현 한국형사정책연구원 박사